sexta-feira, 29 de abril de 2016

Novos comportamentos sociais e deviniência jurídica

Em 21 de junho de 2011, escrevi sobre a “perplexidade” de uma decisão sobre uniões homoafetivas. Um dia depois, voltei ao tema para abordar uma decisão de um juiz de GO sobre essa questão ante decisão do STF em sentido contrário a dele. 

Em 2011, entender como jurídica as uniões homoafetivas poderia parecer a última palavra do direito em matéria de comportamento sexual ou, mais especificamente, homossexual. Porém, como já sustentei em minha tese, a deviniência jurídica é implacável. 

Recentemente, a professora Jane Ward publicou o resultado de suas pesquisas num livro intitulado “Not Gay: Sex Between Straight White Men” em que aborda as relações sexuais entre homens que se consideram héteros. Não tardará o dia, em que um amigo deixará uma herança para seu amigo (brother) e muitas outras relações jurídicas poderão resultar desse fenômeno. 

No início, pensei que pudesse ser algo nitidamente norteamericano, mas numa rápida pesquisa nas redes sociais constatei que esse fenômeno já tem difusão na sociedade brasileira e suas repercussões jurídicas não tardarão.

domingo, 20 de março de 2016

Erros jurídicos de jornalistas na Lava Jato

1. Por qual razão Moro mandou conduzir Lula coercitivamente e não fez isso com Eduardo Cunha? O petismo quer, com essa pergunta, que você conclua que há um direcionamento na lava jato. Cunha, porém, possui prerrogativa de foro. Moro, portanto, não possui jurisdição sobre ele. Desse modo, não pode autorizar a condução coercitiva dele.
2. Moro grampeou a presidente da república? Não. O MPF solicitou a Moro autorização para interceptar ligações de um investigado da lava jato e apresidente da república ligou para esse investigado. O juiz de Curitiba deu provimento ao pedido do MPF e autorizou a escuta do investigado.
3. Moro vazou gravações para a imprensa? Não. Moro decidiu pela suspensão do sigilo processual.
4. Há políticos de outros partidos, além do PT, presos? Claro. Pedro Corrêa (PP), por exemplo.

sexta-feira, 9 de maio de 2014

O problema central da hermenêutica jurídica.

O problema central da hermenêutica jurídica não se mostra como interpretação de regras e princípios ou se revela como sopesamento e ponderações de regras e princípios.
A questão crucial da hermenêutica jurídica é a interpretação de relatos e argumentos.
Regras e princípios não passam de vieses de ancoragem na tomada de decisão (tanto para o agir, quanto para julgar).
O direito não se mostra como relações comportamentais segundo regras e princípios. O grande dilema do direito não aparece como problema normativo, mas como problema interpretativo.
Regras e princípios idênticos podem descortinar ações, hermeneuticamente mediadas, diversas. Como ações idênticas são diversamente relatadas e ensejam argumentos díspares, decidir se torna inevitável.
Por outro lado, não há controle sobre o conteúdo decisório, nem mesmo quando se está diante do mesmo julgador.
Levantamento feito pelo Judiciário mostra que 60% dos magistrados levam em conta aspectos sociais e econômicos nas decisões. Apenas 19% não adotam esses critérios.
O que é julgar? O que se passa na mente do julgador ao decidir algo? Indagações como essas são da mais alta relevância para aqueles que lidam com o direito. Os estudos jurídicos precisam atentar para o que os juízes consideram ao decidir uma demanda e para os principais aspectos orientadores de suas escolhas. [Weber, Elke U. Johnson, Eric J. Mindful Judgment and Decision Making. The Annual Review of Psychology, v.60, 2009, pp. 53-85.]
Aquele que julga, ao impor a sua decisão a um terceiro, faz uso dos mais diversos critérios possíveis. [Harvey, Nigel, Twyman, Matt e Harries, Clare. Making Decisions for Other People: The Problem of Judging Acceptable Levels of Risk. Forum Qualitative Social Research: Volume 7, No. 1, Art. 26 January 2006, pp. 2 e 3.]
Dificilmente juízes diriam que julgam sem levar em conta os balizadores legais. Os dados do anuário, por outro lado, mostram que seis em cada dez membros do Judiciário consideram aspectos sociais, econômicos e de governabilidade.
Entre os setenta e cinco ministros ouvidos na pesquisa, quarenta e seis responderam que observam aspectos sociais e econômicos em seus julgamentos. Quatorze disseram decidir tecnicamente e somente com base nas leis e outros quinze não se manifestaram.
Ao julgar, os juízes costumam ter uma visão conjuntural ou observam unicamente a legislação vigente? Ao apreciar uma demanda, levam em consideração o contexto, os fatos, a repercussão? Fazem isso balizados pela legislação?
Um estudo conduzido em universidades alemãs demonstrou que, diante da possibilidade de uma revisão da sua escolha, as pessoas tendem a procurar resultados mais rápidos, que maximizem os seus ganhos imediatos – sem ponderar acerca das consequências a terceiros. É, novamente, uma atuação pura do sistema de recompensas em ação. Quando os participantes tinham, por outro lado, o seu poder de escolha reduzido – ou seja, a decisão que tomassem não poderia ser revista ou alterada – percebeu-se maior racionalidade e a incidência de constrições morais, religiosas e legais. Para o que interessa aqui, é importante ter em mente que a possibilidade de recurso judicial a instâncias superiores desencadeia, de certa forma, tanto para o juiz como para as partes afetadas pela sua decisão, o primeiro mecanismo, e não o segundo. [Felser, Georg. „‘Du kannst es dir ja nochmal überlegen‘ – Warum uns reversible Entscheidungen nicht zufriedener machen”. Journal of business and media psychology, Ausgabe 2, 2012, pp. 2 e 9.]

sexta-feira, 2 de maio de 2014

Classificações das assim chamadas "constituições"

Nessa semana, expliquei aos meus alunos que essas classificações constitucionais representam uma insensatez inominável. 

Ninguém jamais precisará, na atividade jurídica quotidiana, classificar uma "constituição". 

Por outro lado, é preciso ensiná-los essa bobagem, pois cai no exame de ordem, nas provas de concursos e similares.

Disse a eles, por exemplo, que não existe constituições rígidas, mas legislações constitucionais rígidas e por ai vai...

Richard Albert observa que, embora haja dispositivos que estabeleçam a necessidade de requisitos especiais para a alteração de certas disposições constitucionais, não se costuma notar, nos documentos constitucionais, restrições maiores às leis que dispõem sobre as exigências legais para se votar uma emenda constitucional, por exemplo.

Fica a pergunta: seria possível alterar os requisitos para a aprovação de emendas constitucionais (art. 60, III, § 2º) por meio de uma emenda constitucional, uma vez que não se encontra maiores restrições pelo disposto no § 4º, do art. 60, do diploma legal de 1988?

sábado, 26 de abril de 2014

Sobre a doutrina pura do direito de Hans Kelsen

Kelsen, no prefácio à primeira edição de sua Teoria Pura do Direito, (São Paulo: Martins Fontes, 2006) diz expressamente: “Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da especificidade do seu objeto. Logo desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão". (grifei)
Na p. 01 reforça: “Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu próprio objeto”.
Também é verdade que, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a ciência jurídica como conhecimento do direito, assim como todo conhecimento, tem caráter constitutivo e, por conseguinte produz” seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido”. (pp. 81 e 82)
Logo, Kelsen constitui (produz) o objeto que ele deseja única e exclusivamente conhecer em sua doutrina pura do direito. Ele não visa ao conhecimento do fenômeno jurídico (direito), mas o conhecimento de um objetocriado por ele mesmo, baseado nessa perspectiva de teoria do conhecimento de Kant.
Na verdade, o direito que constitui objeto deste conhecimento é uma ordem normativa da conduta humana”. p. 5.
Kelsen não diz que o direito (fenômeno jurídico) seja “uma ordem normativa da conduta humana”, mas o direito, que constitui objeto do conhecimento da doutrina pura do direito, “é uma ordem normativa da conduta humana”.
Em português, a oração é subordinada adjetiva explicativa, vez que a interposição de vírgulas condiciona a tal entendimento. Porém, pelo contexto da obra em análise e baseado em meus limitados conhecimentos de alemão, no original, a oração é restritiva e o tradutor não deveria ter colocado as vírgulas.
Auf die Normen nun, die den Charakter von Rechtsnormen haben und gewissen Tatbeständen den Charakter von Rechts-(oder Unrechts-) Akten verleihen, ist die Rechtserkenntinis gerichtet. Denn das Recht, das den Gegenstand dieser Erkenntnis bildet, ist eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens, und das heißt, ein System von menschliches Verhalten regelnden Normen”. (Kelsen, Hans. Reine Rechtslehre. 2. Auflage. Wien: Franz Deuticke, 1960. S. 4).
Kelsen não conceitua direito, mas o objeto de sua teoria pura (criado, kantianamente, por ele). Embora o tradutor português tenha escorregado, a oração alemã é restritiva.
A Teoria Pura do Direito limita-se a uma análise estrutural do Direito positivo, baseada em um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e existiram historicamente sob o nome de Direito. Portanto, o problema da origem do Direito – o Direito em geral ou uma ordem jurídica em particular – isto é, das causas da existência do Direito em geral ou de uma ordem jurídica particular, com seu conteúdo específico, ultrapassa o escopo desta teoria. São problemas da sociologia e da história e, como tais, exigem métodos totalmente diferentes dos da uma análise estrutural de ordens jurídicas dadas. A diferença metodológica entre uma análise estrutural do Direito, por uma lado, e a sociologia e a história do Direito, por outro, é similar à diferença entre a teologia e a sociologia ou a história da religião. O objeto da Teologia é Deus, tido como existente; o objeto da sociologia e da história da religião é a crença dos homens em Deus ou em deuses, quer exista quer não o objeto dessa crença. A Teoria Pura do Direito trata o Direito como um sistema de normas válidas criadas por atos de seres humanos. É uma abordagem jurídica do problema do Direito. A sociologia e a história do Direito tentam descrever e explicar o fato de que os homens têm uma ideia diferente de Direito em diferentes épocas e lugares e o fato de que os homens conformam ou não conformam suas condutas a essas ideias. É evidente que o pensamento jurídico difere do pensamento sociológico e histórico. A ‘pureza’ de uma teoria do Direito que se propõe uma análise estrutural de ordens jurídicas positivas consiste em nada mais que eliminar de sua esfera problemas que exijam um método diferente do que é adequado ao seu problema específico. O postulado da pureza é a exigência indispensável de evitar o sincretismo de métodos, um postulado que a jurisprudência tradicional não respeita ou não respeita suficientemente. A eliminação de um problema da esfera da Teoria Pura do Direito não implica, é claro, negar a legitimidade desse problema ou da ciência que dele trata. O Direito pode ser objeto de diversas ciências; a Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a única ciência do Direito possível ou legítima. A sociologia do Direito e a história do Direito são outras. Elas, juntamente com a análise estrutural do Direito, são necessárias para um compreensão completa do fenômeno complexo do Direito.” KELSEN, Hans. Direito, Estado e Justiça na Teoria Pura do Direito. In: KELSEN, Hans. O que é Justiça. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 285-300, pp. 291-292 (grifou-se)
The law may be the object of different sciences; the Pure Theory of Law has never claimed to be the only possible or legitimate science of law. Sociology of law and history of law are others. They, together with the structural analysis of law, are necessary for a complete understanding of the complex phenomenon of law.” Hans Kelsen. What is justice?: Justice, law, and politics in the mirror of science; collected essays. University of California Press, 1957. p. 294. 

Sobre as tentativas de definição de "constituição"

Leio em vários manuais de Direito Constitucional que há um conceito político de constituição elaborado por Carl Schmitt e um conceito jurídico de constituição elaborado por Hans Kelsen. Ademais, que existiria um conceito sociológico de constituição articulado por Ferdinand Lassalle.

Porém, quando se lê Hans Kelsen:

"O direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política. Tanto sua criação quanto sua aplicação são funções políticas". (Hans Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre, In: Die Wiener Rechtstheorestische Schule. Band I. Europa Wien Verlag: Wien, 1968, pp. 611-630, p. 620.)

“O problema do direito natural é o eterno problema daquilo que está por trás do direito positivo. E quem procura uma resposta encontrará – temo – não a verdade absoluta de uma metafísica nem a justiça absoluta de um direito natural. Quem levanta esse véu sem fecha os olhos vê-se fixado pelo olhar esbugalhado da Górgona do poder”. Kelsen, Hans. Gleichheit vor dem Gesetz...., 1927, p. 55.

Quando se lê Ferdinand Lassalle [Über Verfassungswesen (Sobre a essência da Constituição)], ele afirmará que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. [Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição. Tradução e notas de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.] É que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. (...) A constituição escrita, um pedaço de papel (ein Stück Papier), terá de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no país:

"Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país."

"De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder."

"Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país.

Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si.

Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por conseguinte é punido.

Não desconheceis também o processo que se segue para transformar esses escritos em fatores reais do poder, transformando-os desta maneira em fatores jurídicos."

"Tenho demonstrado a relação que guardam entre si as duas Constituições de um país: essa Constituição real e efetiva, integralizada pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade, e essa outra Constituição escrita, à qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar de folha de papel."

"todos os países possuem ou possuíram sempre, e em todos os momentos da sua história uma Constituição real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos — e isto não deve ficar esquecido, pois tem muitíssima importância — não são as Constituições reais e efetivas, mas sim as Constituições escritas nas folhas de papel."

"Se alguma vez os meus ouvintes ou leitores tiverem que dar seu voto para oferecer ao país uma Constituição, estou certo que saberão como devem ser feitas estas coisas e que não limitarão a sua intervenção redigindo e assinando uma folha de papel, deixando incólumes as forças reais que mandam no país.

E não esqueçam, meus amigos, os governos têm servidores práticos, não retóricos, grandes servidores como eu os desejaria para o povo."