O problema central da hermenêutica jurídica não se mostra como interpretação de regras e princípios ou se revela como sopesamento e ponderações de regras e princípios.
A questão crucial da hermenêutica jurídica é a interpretação de relatos e argumentos.
Regras e princípios não passam de vieses de ancoragem na tomada de decisão (tanto para o agir, quanto para julgar).
O direito não se mostra como relações comportamentais segundo regras e princípios. O grande dilema do direito não aparece como problema normativo, mas como problema interpretativo.
Regras e princípios idênticos podem descortinar ações, hermeneuticamente mediadas, diversas. Como ações idênticas são diversamente relatadas e ensejam argumentos díspares, decidir se torna inevitável.
Por outro lado, não há controle sobre o conteúdo decisório, nem mesmo quando se está diante do mesmo julgador.
Levantamento feito pelo Judiciário mostra que 60% dos magistrados levam em conta aspectos sociais e econômicos nas decisões. Apenas 19% não adotam esses critérios.
O que é julgar? O que se passa na mente do julgador ao decidir algo? Indagações como essas são da mais alta relevância para aqueles que lidam com o direito. Os estudos jurídicos precisam atentar para o que os juízes consideram ao decidir uma demanda e para os principais aspectos orientadores de suas escolhas. [Weber, Elke U. Johnson, Eric J. Mindful Judgment and Decision Making. The Annual Review of Psychology, v.60, 2009, pp. 53-85.]
Aquele que julga, ao impor a sua decisão a um terceiro, faz uso dos mais diversos critérios possíveis. [Harvey, Nigel, Twyman, Matt e Harries, Clare. Making Decisions for Other People: The Problem of Judging Acceptable Levels of Risk. Forum Qualitative Social Research: Volume 7, No. 1, Art. 26 January 2006, pp. 2 e 3.]
Dificilmente juízes diriam que julgam sem levar em conta os balizadores legais. Os dados do anuário, por outro lado, mostram que seis em cada dez membros do Judiciário consideram aspectos sociais, econômicos e de governabilidade.
Entre os setenta e cinco ministros ouvidos na pesquisa, quarenta e seis responderam que observam aspectos sociais e econômicos em seus julgamentos. Quatorze disseram decidir tecnicamente e somente com base nas leis e outros quinze não se manifestaram.
Ao julgar, os juízes costumam ter uma visão conjuntural ou observam unicamente a legislação vigente? Ao apreciar uma demanda, levam em consideração o contexto, os fatos, a repercussão? Fazem isso balizados pela legislação?
Um estudo conduzido em universidades alemãs demonstrou que, diante da possibilidade de uma revisão da sua escolha, as pessoas tendem a procurar resultados mais rápidos, que maximizem os seus ganhos imediatos – sem ponderar acerca das consequências a terceiros. É, novamente, uma atuação pura do sistema de recompensas em ação. Quando os participantes tinham, por outro lado, o seu poder de escolha reduzido – ou seja, a decisão que tomassem não poderia ser revista ou alterada – percebeu-se maior racionalidade e a incidência de constrições morais, religiosas e legais. Para o que interessa aqui, é importante ter em mente que a possibilidade de recurso judicial a instâncias superiores desencadeia, de certa forma, tanto para o juiz como para as partes afetadas pela sua decisão, o primeiro mecanismo, e não o segundo. [Felser, Georg. „‘Du kannst es dir ja nochmal überlegen‘ – Warum uns reversible Entscheidungen nicht zufriedener machen”. Journal of business and media psychology, Ausgabe 2, 2012, pp. 2 e 9.]
