sexta-feira, 6 de maio de 2011

Kelsen e a decisão do STF

ainda que esteja em vigor uma norma geral que o tribunal deve aplicar e que predetermina o conteúdo de norma individual a produzir pela decisão judicial, pode entrar em vigor uma norma individual criada pelo tribunal de última instância com conteúdo não correspondente a esta norma geral. (…) não só vigora a norma geral que predetermina o conteúdo da decisão judicial, mas também uma norma geral segundo a qual o tribunal pode, ele próprio, determinar o conteúdo da norma individual que há de produzir. Estas duas normas constituem uma unidade; de modo que o tribunal de última instância está autorizado a criar, quer uma norma jurídica individual em que o conteúdo se encontre predeterminado numa norma geral criada por via legislativa ou consuetudinária, quer uma norma jurídica individual em que conteúdo não se encontre assim predeterminado, mas que será fixado pelo próprio tribunal de última instância.” (Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien: Franz Deuticke, 1960. S. 273).

As partes processuais podem contar com o fato de que, quando uma decisão de última instância transite em julgado conforme o direito vigente, não pode se impedir que comece a vigorar uma norma jurídica individual em que conteúdo não está previamente determinado por qualquer norma jurídica geral.” (Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien: Franz Deuticke, 1960. S. 274)

por meio da interpretação autêntica, interpretação de uma norma pelo órgão jurídico autorizado a aplicá-la, pode se realizar não apenas uma das possibilidades reveladas pela interpretação feita em âmbito teórico, mas também se pode produzir uma norma que se encontre completamente fora do marco que a norma aplicável representa. (…) É fato bem conhecido que, não raro, se cria novo direito por via de tal interpretação autêntica – especialmente pelos tribunais de última instância.” (Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien: Franz Deuticke 1960. S. 352)

“nunca pode existir qualquer garantia absoluta de que a norma inferior corresponde à norma superior. A possibilidade de que a norma inferior não corresponda à norma superior, que determina o conteúdo e a criação da primeira, e especialmente a de que a norma inferior tenha outro conteúdo que não o prescrito pela norma superior, não está, de modo algum, excluída. Mas, tão logo o caso tenha se tornado res judicata, a opinião de que a norma individual da decisão não corresponde à norma geral que tem de por ela ser aplicada passa a não ter importância jurídica. O órgão aplicador de Direito ou criou, autorizado pela ordem jurídica, novo direito substantivo, ou, segundo asserção própria, aplicou direito substantivo preexistente. No último caso, a asserção do tribunal de última instância é decisiva. Porque é o tribunal que, sozinho, tem competência para interpretar de maneira definitiva e autêntica as normas gerais a serem aplicadas ao caso concreto. A partir de um ponto de vista jurídico, não pode ocorrer qualquer contradição entre uma decisão com força de direito e o Direito estatutário ou consuetudinário a ser aplicado. A decisão de um tribunal de última instância não pode ser considerada como sendo antijurídica na medida em que tem de ser considerada como uma decisão de tribunal. É fato que decidir se existe uma norma geral que tem de ser aplicada pelo tribunal e qual o conteúdo dessa norma são questões que só podem ser respondidas juridicamente por esse tribunal (se for um tribunal de última instância).” (Kelsen, Hans, General Theory of Law and State, translated by Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1945. p. 155)

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