O nazismo não é de esquerda

Em seu blog, Metapolítica 17, o chanceler brasileiro, Ernesto Araújo, num artigo intitulado "Pela aliança liberal-conservadora" (30/03/2019), escreveu que "o nazismo era anti-liberal e anti-conservador. A esquerda também é anti-liberal e anti-conservadora. Já a direita foi em alguns casos anti-liberal (durane (SIC) o Século XIX na Europa, por exemplo), em outros casos anti-conservadora (ou pelo menos não-conservadora, indiferente aos valores conservadores, como no caso do neoliberalismo recente), mas nunca foi anti-liberal e anti-conservadora ao mesmo tempo. Em tal sentido, o nazismo se sente muito mais confortável no campo da esquerda do que no da direita."

No parágrafo seguinte, o ministro escreve: "o nazismo constituiu um amálgama esquerdista-conservador, onde a ideologia revolucionária capturou e utilizou para seus fins um dos importantes elementos do campo conservador, o nacionalismo. "

Veja que a argumentação dele não tem lógica, pois afirma que: 1) o nazismo era anti-liberal e anti-conservador; 2) o nazismo constituiu um amálgama esquerdista-conservador. Como ele pode ser, concomitantemente, anti-conservador e conservador?

Araújo argumenta que o nazismo "colocou em cheque (SIC) e quase derrotou a única potência não-comunista restante, os Estados Unidos". Além de não saber a diferença entre cheque e xeque, ele omite, propositadamente, que o nazismo colocou em xeque e quase derrotou a grande potência comunista, a URSS.

Bolsonaro precisa demitir esse cara. Ele não tem condições para comendar as relações exteriores do Brasil.

É inaceitável que se pretenda difundir a crença de que o nazismo é um movimento de esquerda.

O Nacional-Socialismo é uma ideologia extremista antissemita, racista, nacionalista (chauvinista), étnica, darwinista social, anticomunista, antiliberal e antidemocrática. Ele tem suas raízes no movimento NACIONALISTA (não socialista) que se desenvolveu por volta do início da década de 1880 no Império Alemão e Austro-Húngaro. A partir de 1919, após a Primeira Guerra Mundial, ele se tornou um movimento político independente nos países germânicos. Assemelhava-se ao regime fascista italiano de 1922 e aspirava a um autoritarismo estatal, mas dele diferia pelo racismo extremo e anti-semitismo.

Der Nationalsozialismus ist eine radikal bzw. extrem antisemitische, rassistische, nationalistische (chauvinistische), völkische, sozialdarwinistische, antikommunistische, antiliberale und antidemokratische Ideologie. Seine Wurzeln hat er in der völkischen Bewegung, die sich etwa zu Beginn der 1880er Jahre im deutschen Kaiserreich und in Österreich-Ungarn entwickelte. Ab 1919, nach dem Ersten Weltkrieg, wurde er zu einer eigenständigen politischen Bewegung im deutschsprachigen Raum. Diese strebte wie der 1922 in Italien zur Macht gelangte Faschismus einen autoritären Führerstaat an, unterschied sich aber von ihm durch den extremen Rassismus und Antisemitismus.

Fonte: Kurt Bauer: Nationalsozialismus. Ursprünge, Anfänge, Aufstieg und Fall. Böhlau, Wien [u. a.] 2008.

Novos comportamentos sociais e deviniência jurídica

Em 21 de junho de 2011, escrevi sobre a “perplexidade” de uma decisão sobre uniões homoafetivas. Um dia depois, voltei ao tema para abordar uma decisão de um juiz de GO sobre essa questão ante decisão do STF em sentido contrário a dele. 

Em 2011, entender como jurídica as uniões homoafetivas poderia parecer a última palavra do direito em matéria de comportamento sexual ou, mais especificamente, homossexual. Porém, como já sustentei em minha tese, a deviniência jurídica é implacável. 

Recentemente, a professora Jane Ward publicou o resultado de suas pesquisas num livro intitulado “Not Gay: Sex Between Straight White Men” em que aborda as relações sexuais entre homens que se consideram héteros. Não tardará o dia, em que um amigo deixará uma herança para seu amigo (brother) e muitas outras relações jurídicas poderão resultar desse fenômeno. 

No início, pensei que pudesse ser algo nitidamente norte-americano, mas, numa rápida pesquisa nas redes sociais, constatei que esse fenômeno já tem difusão na sociedade brasileira e suas repercussões jurídicas não tardarão.

O problema central da hermenêutica jurídica.

O problema central da hermenêutica jurídica não se mostra como interpretação de regras e princípios ou se revela como sopesamento e ponderações de regras e princípios.

A questão crucial da hermenêutica jurídica é a interpretação de relatos e argumentos.

Regras e princípios não passam de vieses de ancoragem na tomada de decisão (tanto para o agir, quanto para julgar).

O direito não se mostra como relações comportamentais segundo regras e princípios. O grande dilema do direito não aparece como problema normativo, mas como problema interpretativo.

Regras e princípios idênticos podem descortinar ações, hermeneuticamente mediadas, diversas. Como ações idênticas são diversamente relatadas e ensejam argumentos díspares, decidir se torna inevitável.

Por outro lado, não há controle sobre o conteúdo decisório, nem mesmo quando se está diante do mesmo julgador.

Levantamento feito pelo Judiciário mostra que 60% dos magistrados levam em conta aspectos sociais e econômicos nas decisões. Apenas 19% não adotam esses critérios.

O que é julgar? O que se passa na mente do julgador ao decidir algo? Indagações como essas são da mais alta relevância para aqueles que lidam com o direito. Os estudos jurídicos precisam atentar para o que os juízes consideram ao decidir uma demanda e para os principais aspectos orientadores de suas escolhas. [Weber, Elke U. Johnson, Eric J. Mindful Judgment and Decision Making. The Annual Review of Psychology, v.60, 2009, pp. 53-85.]

Aquele que julga, ao impor a sua decisão a um terceiro, faz uso dos mais diversos critérios possíveis. [Harvey, Nigel, Twyman, Matt e Harries, Clare. Making Decisions for Other People: The Problem of Judging Acceptable Levels of Risk. Forum Qualitative Social Research: Volume 7, No. 1, Art. 26 January 2006, pp. 2 e 3.]

Dificilmente juízes diriam que julgam sem levar em conta os balizadores legais. Os dados do anuário, por outro lado, mostram que seis em cada dez membros do Judiciário consideram aspectos sociais, econômicos e de governabilidade.

Entre os setenta e cinco ministros ouvidos na pesquisa, quarenta e seis responderam que observam aspectos sociais e econômicos em seus julgamentos. Quatorze disseram decidir tecnicamente e somente com base nas leis e outros quinze não se manifestaram.

Ao julgar, os juízes costumam ter uma visão conjuntural ou observam unicamente a legislação vigente? Ao apreciar uma demanda, levam em consideração o contexto, os fatos, a repercussão? Fazem isso balizados pela legislação?

Um estudo conduzido em universidades alemãs demonstrou que, diante da possibilidade de uma revisão da sua escolha, as pessoas tendem a procurar resultados mais rápidos, que maximizem os seus ganhos imediatos – sem ponderar acerca das consequências a terceiros. É, novamente, uma atuação pura do sistema de recompensas em ação. Quando os participantes tinham, por outro lado, o seu poder de escolha reduzido – ou seja, a decisão que tomassem não poderia ser revista ou alterada – percebeu-se maior racionalidade e a incidência de constrições morais, religiosas e legais. Para o que interessa aqui, é importante ter em mente que a possibilidade de recurso judicial a instâncias superiores desencadeia, de certa forma, tanto para o juiz como para as partes afetadas pela sua decisão, o primeiro mecanismo, e não o segundo. [Felser, Georg. „‘Du kannst es dir ja nochmal überlegen‘ – Warum uns reversible Entscheidungen nicht zufriedener machen”. Journal of business and media psychology, Ausgabe 2, 2012, pp. 2 e 9.]

Classificações das assim chamadas "constituições"

Nessa semana, expliquei aos meus alunos que essas classificações constitucionais representam uma insensatez inominável. 

Ninguém jamais precisará, na atividade jurídica quotidiana, classificar uma "constituição". 

Por outro lado, é preciso ensiná-los essa bobagem, pois cai no exame de ordem, nas provas de concursos e similares.

Disse a eles, por exemplo, que não existe constituições rígidas, mas legislações constitucionais rígidas e por ai vai...

Richard Albert observa que, embora haja dispositivos que estabeleçam a necessidade de requisitos especiais para a alteração de certas disposições constitucionais, não se costuma notar, nos documentos constitucionais, restrições maiores às leis que dispõem sobre as exigências legais para se votar uma emenda constitucional, por exemplo.

Fica a pergunta: seria possível alterar os requisitos para a aprovação de emendas constitucionais (art. 60, III, § 2º) por meio de uma emenda constitucional, uma vez que não se encontra maiores restrições pelo disposto no § 4º, do art. 60, do diploma legal de 1988?

Título

 Publicação

Sobre a doutrina pura do direito de Hans Kelsen

Kelsen, no prefácio à primeira edição de sua Teoria Pura do Direito, (São Paulo: Martins Fontes, 2006) diz expressamente: “Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da especificidade do seu objeto. Logo desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão". (grifei)

Na p. 01 reforça: “Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu próprio objeto”.

“Também é verdade que, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a ciência jurídica como conhecimento do direito, assim como todo conhecimento, tem caráter constitutivo e, por conseguinte “produz” seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido”. (pp. 81 e 82)

Logo, Kelsen constitui (produz) o objeto que ele deseja única e exclusivamente conhecer em sua doutrina pura do direito. Ele não visa ao conhecimento do fenômeno jurídico (direito), mas o conhecimento de um objeto criado por ele mesmo, baseado nessa perspectiva de teoria do conhecimento de Kant.

“Na verdade, o direito que constitui objeto deste conhecimento é uma ordem normativa da conduta humana”. p. 5.

Kelsen não diz que o direito (fenômeno jurídico) seja “uma ordem normativa da conduta humana”, mas o direito, que constitui objeto do conhecimento da doutrina pura do direito, “é uma ordem normativa da conduta humana”.

Em português, a oração é subordinada adjetiva explicativa, uma vez que a interposição de vírgulas condiciona a tal entendimento. Porém, pelo contexto da obra em análise e baseado em meus limitados conhecimentos de alemão, no original, a oração é restritiva e o tradutor não deveria ter colocado as vírgulas.

“Auf die Normen nun, die den Charakter von Rechtsnormen haben und gewissen Tatbeständen den Charakter von Rechts-(oder Unrechts-) Akten verleihen, ist die Rechtserkenntinis gerichtet. Denn das Recht, das den Gegenstand dieser Erkenntnis bildet, ist eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens, und das heißt, ein System von menschliches Verhalten regelnden Normen”. (Kelsen, Hans. Reine Rechtslehre. 2. Auflage. Wien: Franz Deuticke, 1960. S. 4).

Kelsen não conceitua direito, mas o objeto de sua teoria pura (criado, kantianamente, por ele). Embora o tradutor português tenha escorregado, a oração alemã é restritiva.

“A Teoria Pura do Direito limita-se a uma análise estrutural do Direito positivo, baseada em um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e existiram historicamente sob o nome de Direito. Portanto, o problema da origem do Direito – o Direito em geral ou uma ordem jurídica em particular – isto é, das causas da existência do Direito em geral ou de uma ordem jurídica particular, com seu conteúdo específico, ultrapassa o escopo desta teoria. São problemas da sociologia e da história e, como tais, exigem métodos totalmente diferentes dos da uma análise estrutural de ordens jurídicas dadas. A diferença metodológica entre uma análise estrutural do Direito, por uma lado, e a sociologia e a história do Direito, por outro, é similar à diferença entre a teologia e a sociologia ou a história da religião. O objeto da Teologia é Deus, tido como existente; o objeto da sociologia e da história da religião é a crença dos homens em Deus ou em deuses, quer exista quer não o objeto dessa crença. A Teoria Pura do Direito trata o Direito como um sistema de normas válidas criadas por atos de seres humanos. É uma abordagem jurídica do problema do Direito. A sociologia e a história do Direito tentam descrever e explicar o fato de que os homens têm uma ideia diferente de Direito em diferentes épocas e lugares e o fato de que os homens conformam ou não conformam suas condutas a essas ideias. É evidente que o pensamento jurídico difere do pensamento sociológico e histórico. A ‘pureza’ de uma teoria do Direito que se propõe uma análise estrutural de ordens jurídicas positivas consiste em nada mais que eliminar de sua esfera problemas que exijam um método diferente do que é adequado ao seu problema específico. O postulado da pureza é a exigência indispensável de evitar o sincretismo de métodos, um postulado que a jurisprudência tradicional não respeita ou não respeita suficientemente. A eliminação de um problema da esfera da Teoria Pura do Direito não implica, é claro, negar a legitimidade desse problema ou da ciência que dele trata. O Direito pode ser objeto de diversas ciências; a Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a única ciência do Direito possível ou legítima. A sociologia do Direito e a história do Direito são outras. Elas, juntamente com a análise estrutural do Direito, são necessárias para um compreensão completa do fenômeno complexo do Direito.” KELSEN, Hans. Direito, Estado e Justiça na Teoria Pura do Direito. In: KELSEN, Hans. O que é Justiça. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 285-300, pp. 291-292 (grifou-se)

“The law may be the object of different sciences; the Pure Theory of Law has never claimed to be the only possible or legitimate science of law. Sociology of law and history of law are others. They, together with the structural analysis of law, are necessary for a complete understanding of the complex phenomenon of law.” Hans Kelsen. What is justice?: Justice, law, and politics in the mirror of science; collected essays. University of California Press, 1957. p. 294. 

Sobre as tentativas de definição de "constituição"

Leio em vários manuais de Direito Constitucional que há um conceito político de constituição elaborado por Carl Schmitt e um conceito jurídico de constituição elaborado por Hans Kelsen. Ademais, que existiria um conceito sociológico de constituição articulado por Ferdinand Lassalle.

Porém, quando se lê Hans Kelsen:

"O direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política. Tanto sua criação quanto sua aplicação são funções políticas". (Hans Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre, In: Die Wiener Rechtstheorestische Schule. Band I. Europa Wien Verlag: Wien, 1968, pp. 611-630, p. 620.)

“O problema do direito natural é o eterno problema daquilo que está por trás do direito positivo. E quem procura uma resposta encontrará – temo – não a verdade absoluta de uma metafísica nem a justiça absoluta de um direito natural. Quem levanta esse véu sem fecha os olhos vê-se fixado pelo olhar esbugalhado da Górgona do poder”. Kelsen, Hans. Gleichheit vor dem Gesetz...., 1927, p. 55.

Quando se lê Ferdinand Lassalle [Über Verfassungswesen (Sobre a essência da Constituição)], ele afirmará que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. [Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição. Tradução e notas de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.] É que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. (...) A constituição escrita, um pedaço de papel (ein Stück Papier), terá de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no país:

"Onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país."

"De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder."

"Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país.

Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si.

Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por conseguinte é punido.

Não desconheceis também o processo que se segue para transformar esses escritos em fatores reais do poder, transformando-os desta maneira em fatores jurídicos."

"Tenho demonstrado a relação que guardam entre si as duas Constituições de um país: essa Constituição real e efetiva, integralizada pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade, e essa outra Constituição escrita, à qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar de folha de papel."

"todos os países possuem ou possuíram sempre, e em todos os momentos da sua história uma Constituição real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos — e isto não deve ficar esquecido, pois tem muitíssima importância — não são as Constituições reais e efetivas, mas sim as Constituições escritas nas folhas de papel."

"Se alguma vez os meus ouvintes ou leitores tiverem que dar seu voto para oferecer ao país uma Constituição, estou certo que saberão como devem ser feitas estas coisas e que não limitarão a sua intervenção redigindo e assinando uma folha de papel, deixando incólumes as forças reais que mandam no país.

E não esqueçam, meus amigos, os governos têm servidores práticos, não retóricos, grandes servidores como eu os desejaria para o povo."

Existe racionalismo decisório no direito?

Há diversos experimentos a demonstrar a ausência de racionalismo decisório, mas, nos cursos de Direito, grande parte dos professores segue ensinando, sem constrangimentos, o racionalismo decisório. 

Dan Ariely, professor de economia comportamental da Universidade Duke e do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT), é autor de Previsivelmente Irracional. Ariely afirma que as decisões que as pessoas tomam - mesmo as mais milimetricamente calculadas - são contaminadas por sentimentos ou influências imperceptíveis. E essas decisões costumam ser tomadas sem qualquer racionalidade.

Sem perceber, os indivíduos, frequentemente, deixam de usar a razão. Isso acontece porque as decisões humanas são guiadas por fatores que passam despercebidos pelo cérebro. É possível estimular as pessoas a ver a realidade de um jeito distorcido - e elas acharão que estão vendo tudo da forma mais lógica possível. 

Se uma pessoa é estimulada a adotar certa perspectiva, ela pode acabar percebendo o mundo de forma diferente - o que se reflete em suas decisões. Um exemplo: alunos do MIT foram reunidos para fazer uma prova de matemática. Eles tinham 5 minutos para resolver vários problemas. Ao fim do tempo, deveriam rasgar a prova, dizer quantas questões haviam feito e ganhar dinheiro por elas. 

O resultado: vários alunos mentiram, porque sabiam que não seriam pegos. Mas, num dos testes seguintes, os alunos tiveram de jurar sobre a Bíblia que não iam enganar os pesquisadores. E eles não mentiram - nem mesmo os ateus. Ou seja, não tiraram uma conclusão em função dos benefícios do dinheiro e do risco de serem pegos. O raciocínio deles foi orientado pela moral, e isso inclui aqueles que supostamente nem acreditam na Bíblia.

É difícil entender por qual razão, a cada dia que passa, ganha mais força, nas faculdades de Direito, as teorias que apregoam o racionalismo decisório.

A tomada de decisões envolve questões que, não raro, passam desapercebidas. Recentemente, um estudo sobre o "viés de ancoragem" testou se tal viés afetaria a decisão de juízes experientes.

Os resultados mostram-se, no mínimo, inquietantes.

O estudo selecionou 52 juízes alemães, com média de 27 anos de idade e lhes expôs um caso criminal em que a ladra havia furtado itens de um supermercado pela 12ª vez.

Os juízes deveriam, antes de cominar a pena, lançar dois dados que lhes foram entregues com o objetivo de determinar qual seria a pena requisitada pelo promotor. Os dados entregues eram viciados e, por isso, a soma sempre correspondia a 3 ou 9. Após visualizar os resultados, os juízes realizavam o cálculo da pena.

A análise dos resultados demonstrou que a pena sugerida pelos juízes estava ancorada nos números que apareciam nos dados, embora acreditassem, piamente, na racionalidade de suas decisões. Os juízes em que o par de dados teve como resultado 9 cominaram, em média, uma pena de 8 meses. Os juízes cujos dados tiveram como resultado 3, alcançaram, em média, a pena de 5 meses. O “viés de ancoragem” foi de 50%.

A influência do inconsciente sobre o cálculo da pena também deveria impressionar os defensores do racionalismo decisório.  Estudos sobre a influência do recebimento de seguro concedido à vítima e a punição dada aos criminosos trazem resultados interessantes.

Em um dos testes realizados durante a pesquisa, 29 estudantes universitários com idade média de 19 anos foram questionados sobre qual seria a pena de um criminoso pelo roubo de uma câmera. Os universitários foram divididos em dois grupos para analisar o caso, sendo que, no caso entregue a um dos grupos, a câmera era segurada contra roubo, o que garantia o recebimento de novo aparelho pela vítima do roubo. 

Cada um dos participantes do grupo deveria escolher o número de dias de serviço comunitário, mínimo de 1 e máximo de 20, que corresponderia à pena do ladrão. Os resultados demonstraram que os estudantes expostos ao caso da câmera segurada tendiam a punir o ladrão menos severamente (média de 9 dias) em comparação àqueles expostos à câmera sem seguro (média de 13 dias) de serviço comunitário. Esses dados demonstram que, apesar de o bem furtado ter sido o mesmo, a mente humana é condicionada a dar maior valor ao bem sem seguro, agindo esta garantia, embora seja um fator independente da vontade do ladrão, como um elemento amenizador de sua pena.

Em outro experimento, os autores reuniram 113 estudantes universitários, com média de 20 anos, para determinar qual seria a opinião sobre a influência do seguro no cálculo da pena. Os universitários foram divididos em três grupos para analisar o caso: um em que havia seguro envolvido, um sem seguro e outro em que eles eram expostos a ambas as situações. 

Neste teste, o caso se referia à batida de carro, ficando o carro da vítima danificado enquanto o automóvel do responsável pelo acidente não sofreu avarias. O autor fugiu do local mas, algum tempo depois, foi preso pelo ilícito cometido. No entanto, no período entre os acontecimentos, o veículo foi totalmente reparado. Os indivíduos teriam então que aplicar pena de serviços comunitários entre 1 e 20 dias ao autor.

Cada um dos indivíduos que analisou apenas uma das situações foi questionado se puniria o autor de forma diferente com base no seguro. Os resultados demonstraram que 81% destes universitários consideram que o seguro não deve interferir na pena. Quanto aos estudantes que analisaram ambas as situações, 79% fixou penas iguais nos dois casos. Estes dados refletem a crença de que crimes iguais devem ser tratados de forma igual, independente de seguro. No entanto, a mente humana está condicionada a punir mais severamente os crimes quando não há seguro, fato comprovado pela média das penas cominadas ao mesmo crime pelos grupos que analisaram apenas uma das situações, sendo de 6 dias em caso de existência de seguro e 8 em caso de sua ausência.

Interpretação Jurídica

Os julgadores não interpretam regras, senão relatos e argumentos. Regras são vieses de ancoragem na tomada de decisão (tanto para o agir, quanto para julgar).

O direito não se mostra como relações comportamentais segundo regras. O grande dilema do direito não aparece como problema normativo, mas como problema interpretativo. Regras idênticas podem descortinar ações, hermeneuticamente mediadas, diversas. E como ações idênticas são diversamente relatadas e ensejam argumentos díspares, decidir se torna inevitável. 

Por outro lado, não há controle sobre o conteúdo decisório, nem mesmo quando se está diante do mesmo julgador. 

Levantamento feito pelo Judiciário mostra que 60% dos magistrados levam em conta aspectos sociais e econômicos nas decisões. Apenas 19% não adotam esses critérios. 

O que é julgar? O que se passa na mente do julgador ao decidir algo? Indagações como essas são da mais alta relevância para aqueles que lidam com o direito. Os estudos jurídicos precisam atentar para o que os juízes consideram ao decidir uma demanda e para os principais aspectos orientadores de suas escolhas. [Weber, Elke U. Johnson, Eric J. Mindful Judgment and Decision Making. The Annual Review of Psychology, v.60, 2009, pp. 53-85.] 

Aquele que julga, ao impor a sua decisão a um terceiro, faz uso dos mais diversos critérios possíveis. [Harvey, Nigel, Twyman, Matt e Harries, Clare. Making Decisions for Other People: The Problem of Judging Acceptable Levels of Risk. Forum Qualitative Social Research: Volume 7, No. 1, Art. 26 January 2006, pp. 2 e 3.] 

Dificilmente juízes diriam que julgam sem levar em conta os balizadores legais. Os dados do anuário, por outro lado, mostram que seis em cada dez membros do Judiciário consideram aspectos sociais, econômicos e de governabilidade. 

Entre os setenta e cinco ministros ouvidos na pesquisa, quarenta e seis responderam que observam aspectos sociais e econômicos em seus julgamentos. Quatorze disseram decidir tecnicamente e somente com base nas leis e outros quinze não se manifestaram.

Ao julgar, os juízes costumam ter uma visão conjuntural ou observam unicamente a legislação vigente? Ao apreciar uma demanda, levam em consideração o contexto, os fatos, a repercussão? Fazem isso balizados pela legislação? [Um estudo conduzido em universidades alemãs demonstrou que, diante da possibilidade de uma revisão da sua escolha, as pessoas tendem a procurar resultados mais rápidos, que maximizem os seus ganhos imediatos – sem ponderar acerca das consequências a terceiros. É, novamente, uma atuação pura do sistema de recompensas em ação, o que se estudará neste capítulo. Quando os participantes tinham, por outro lado, o seu poder de escolha reduzido – ou seja, a decisão que tomassem não poderia ser revista ou alterada – percebeu-se maior racionalidade e a incidência de constrições morais, religiosas e legais. Para o que interessa aqui, é importante ter em mente que a possibilidade de recurso judicial a instâncias superiores desencadeia, de certa forma, tanto para o juiz como para as partes afetadas pela sua decisão, o primeiro mecanismo, e não o segundo. [Felser, Georg. „‘Du kannst es dir ja nochmal überlegen‘ – Warum uns reversible Entscheidungen nicht zufriedener machen”. Journal of business and media psychology, Ausgabe 2, 2012, pp. 2 e 9.]

Juízes não "aplicam" textos legislativos. Trata-se de noção distorcida. Os julgadores decidem demandas (interpretando relatos e argumentos contidos nos autos processuais e nas intervenções orais), possivelmente, orientados por textos legislativos. 

A legislação aparece, portanto, apenas como um viés de ancoragem da interpretação dos relatos e dos argumentos.

O juiz interpreta o texto escrito pelos advogados e o texto verbalizado nas intervenções orais.

A invocação do texto legal é argumentativa. Poder-se-ia invocar, por exemplo, que uma decisão ancorada estritamente no texto legislativo constitucional (exemplo: concessão de habeas corpus para estrangeiro não residente no Brasil) seria inconstitucional. Esse argumento tem valor similar ao que postula o ancoramento estrito no texto legal constitucional.

Texto: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade ...

Decisão: “o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado” (STF, HC 94016 MC/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 7/4/2008).

A questão central da hermenêutica jurídica é decidir a demanda, isto é, interpretar os relatos e os argumentos trazidos pelas partes; decidir se o estrangeiro não residente no Brasil merece ter seu direito de ir vir assegurado por meio de habeas corpus e não se o caput do art. 5º da legislação constitucional ampara ou não essa pretensão do demandante.

O jurista interpreta relatos de algo já passado ou relatos meramente imaginários.

Conforme o § 1º, do artigo 71, da Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), a administração pública não responde pela inadimplência da empresa contratada com relação a encargos trabalhistas. [Entendimento firmado pelo STF na ADC 16]. Por outro lado, na análise dos autos da Reclamação (RCL) 15052, ficou configurada a culpa da administração do Estado de Rondônia na fiscalização do contrato. Havia cláusula contratual que condicionava repasse de recursos públicos à empresa contratada à comprovação da regularidade da situação trabalhista, o que não foi feito.

O processo hermenêutico jurídico poderia corresponder àquilo que Gerald Edelman denomina imagens mentais condicionadas a certo tempo em torno do presente mensurável, isenta de conceitos de eu, de passado e do futuro e situada para além do registro descritivo individual direto a partir do seu ponto de vista?

A consciência elaborada envolveria o reconhecimento por um sujeito pensante, dos seus próprios atos ou afetos, um modelo do que é pessoal e do passado e do futuro, tal como presente?

Os seres humanos possuem um consciente para além da consciência primária? 

Em caso afirmativo, a hermenêutica jurídica talvez encontre uma contribuição interessante nos pressupostos físico, evolutivo e dos qualia, conforme classificação edelmaniana. 

No pressuposto físico, ter-se-ia a base adequada, porém ainda insuficiente para explicar integralmente a consciência. 

O pressuposto evolutivo corresponderia à aquisição da consciência, donde adviria a capacidade de adaptação evolutiva aos indivíduos que a possuem, ou forneceria a base para outros traços que aumentam a capacidade de adaptação. 

A compreensão do pressuposto dos qualia depende de se entender, anteriormente, o que seria qualia. Qualia equivalem a um plexo de experiências, sentimentos e sensações pessoais ou subjetivas que acompanham o estar consciente. Eles não podem ser completamente partilhados por outro indivíduo. 

Esse pressuposto dos qualia estabelece a distinção entre a consciência elaborada da primária. 

A hermenêutica jurídica afigura-se como expressão da consciência elaborada ou primária?

Eu escrevo com dificuldade.

"Eu escrevo com dificuldade. Mas, a mim, não me irrita só escrever com dificuldade. Se, um dia, eu escrever com facilidade deixarei de escrever de vez. A facilidade não leva a nada. Ainda que, de repente, baixar o Espírito Santo e eu começar a escrever com facilidade, espero ter a coragem de deixar." João Cabral de Melo Neto

Juiz não existe para acertar ou errar. Existe para julgar demandas.

Não há racionalizômetros. Ademais, o que é racional para um julgador pode não ser para o outro. E assim por diante... Como se mede a racionalidade de uma decisão jurídica? Racionalizômetro? Quem pode determinar o que é racional ou não racional? Como se mede o "senso comum do que seria razoável"? 

Determinação do direito para resolver demandas jurídicas ultrapassa a razão. Direito expressa-se transracionalmente. 

Juiz não existe para acertar ou errar. Existe para julgar demandas. Determinar o direito para elas. Decidir juridicamente casos ajuizados. Há errômetro ou acertômetro judiciário? Ou alguém com poderes para determinar o que é erro ou acerto judicial?

Não há aplicação do direito. Não há direito a priori a ser aplicado. O direito se afigura como construção hermenêutica em contínua mutação. Juízes não aplicam direito. Julgam demandas. Determinam o direito por meio do processo hermenêutico deviniente. Médicos aplicam vacinas. Juízes julgam demandas. Determinam direito para uma demanda como expressão de processos interpretativos dinâmicos.

Momento em que não se consegue crescer sem trabalho árduo

"quando se tem um verdadeiro talento, consegue-se evoluir usando apenas o talento natural, sem muito esforço. Mais tarde chega o momento em que não se consegue crescer sem trabalho árduo”. Evgeny Kissin

Quando pronuncio a palavra Futuro

"Quando pronuncio a palavra Futuro,
a primeira sílaba já pertence ao passado.

Quando pronuncio a palavra Silêncio,
destruo-o.

Quando pronuncio a palavra Nada,
crio algo que não cabe no que ainda não existe." 

Wisława Szymborska

Pertencimento

Pertencimento

Sei que nada me pertence
além do pensamento, que vence
minha alma e dela escorre
a alegria de cada momento
que de um destino de alento
e do abismo me socorre

Goethe

De um mineiro pacato e pacífico

De um mineiro pacato e pacífico:

A hora pressentida esmigalha-se em pó na rua.
Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos.
As leis não bastam. Os lírios não nascem
da lei. Meu nome é tumulto, e escreve-se
na pedra.

Um homem plural

"O que advogo é um homem plural, munido de um idioma plural. Ao lado de uma língua que nos faça ser mundo, deve coexistir uma outra que nos faça sair do mundo. De um lado, um idioma que nos crie raiz e lugar. De outro, um idioma que nos faça ser asa e viagem." Mia Couto

Do Direito Que conosco nasceu, ninguém cogita.

"(...) Dessa ciência
O estado conheço. Leis, direitos,
Como eterna moléstia se transmitem,
De geração em geração se arrastam,
De lugar em lugar. Vem a ser erro
O que já foi verdade, em dom funesto
Se torna o benefício, e és desgraçado
Porque tarde viestes! Do Direito
Que conosco nasceu, ninguém cogita." Goethe

Neutralidade e Injustiça

“Se ficarmos neutros numa situação de injustiça, teremos escolhido o lado do opressor”. Desmond Tutu

Reminiscências do XXVI Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social

Ontem, com agradável jantar tipicamente mineiro, encerrou-se o XXVI Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Foram dias interessantes. Aos poucos, relatarei minhas impressões devidamente anotadas em um caderno oferecido pela organização do evento.

1. A organização do evento esteve impecável;

2. A estrutura da UFMG foi elogiada até por um professor japonês;

3. Muitos participantes destacaram a receptividade dos brasileiros;

4. Os horários foram mais ou menos respeitados e os grupos de trabalho suscitaram debates interessantes;

5. Das conferências principais, destaco a do Professor Lafer que analisou, sobretudo por ocasião dos questionamentos, o momento insurrecional por qual passa o Brasil. Aliás, os estrangeiros demonstraram grande curiosidade em relação a isso. Vários deles me perguntaram sobre o que se passa no Brasil;

6. O jurista mais ilustre a participar do evento foi Eugenio Bulygin. Ele não ministrou conferências, nem fez comunicados nos grupos de trabalho. Mas suas intervenções em alguns debates ficarão registradas em nossa memória. Tive a felicidade de vivenciar uma homenagem que foi feita a ele em razão de seu aniversário;

7. Foi muito interessante participar de alguns grupos de trabalho com a presença dos Professores Tercio e Lafer. Vê-los como simples participantes, sentados nas carteiras, fazendo perguntas como se ainda fossem estudantes foi uma experiência legal. Isso só reforça minha proposta metódica de ensino jurídico transversal, qual seja, aquela em que o professor é só mais um agente do processo de interação e discussão;

8. Além dos professores Lafer e Tercio, entre os filósofos do Direito brasileiros, esteve presente Luiz Fernando Coelho. Entre os de língua espanhola, vale mencionar Ricardo Guibourg e Oscar Sarlo. Falarei, depois, de alguns juristas europeus, americanos e de outras partes do mundo.

9. Será difícil esquecer o carisma e a capacidade de fazer amizade do texano Joshua Tate.

10. Recomendo a todos que conheçam os escritos do polonês Dawid Bunikowski, professor de Direito na Finlândia. Foi o melhor comunicado que vi no evento. Conversamos por horas e temos muitas convergências de pensamento. Além de excepcional orador, é muito simpático.
11. Por falar em simpatia, lembrarei, com muito gosto, do sorriso e do olhar de Sindiso Mnisi Weeks. Ela tinha um jeito todo especial de olhar e de sorrir.

Entrevista Max Schrems

Entrevista Max Schrems

O Facebook não respeita as leis de privacidade europeias

Fundador do grupo 'Europa contra o Facebook' diz que a única alternativa ao usuário é cobrar leis mais fortes

BERNARDO MELLO FRANCO DE LONDRES

Em 2011, um austríaco com então 23 anos resolveu desafiar o Facebook. Max Schrems, estudante de direito em Viena, evocou as leis europeias de proteção da privacidade para pedir cópia de todas as informações que a rede social guardava sobre ele.

A resposta veio num dossiê de 1.222 páginas. Além do que o próprio Schrems compartilhava com os amigos, o site armazenava uma pilha de dados à sua revelia, como uma lista dos locais de onde ele acessou o site e os comentários que havia apagado.

A experiência levou Schrems a fundar o grupo Europa Contra o Facebook (Europe vs Facebook, em inglês), que cobra respeito às regras de privacidade dos usuários.

A entidade já teve algumas vitórias, como obrigar o Facebook a desativar uma ferramenta que identificava automaticamente o rosto das pessoas em fotos de terceiros.

Os alertas de Schrems ganharam importância depois que o jornal britânico "Guardian" acusou a rede social de repassar dados para o sistema de espionagem americano Prism, o que a empresa nega. Leia os principais trechos de entrevista concedida à Folha no sábado.

Folha -Por que você decidiu declarar guerra ao Facebook?

Max Schrems - Apresentei a primeira queixa depois de descobrir que o Facebook guardava dados que eu já havia apagado da minha conta. Eles desrespeitam de várias maneiras as leis da União Europeia sobre privacidade. Para fugir dos impostos, o Facebook mantém a sua sede comercial na Irlanda. Isso faz com que, fora da América do Norte, o site tenha que se enquadrar às leis europeias.

Sua organização indicou vários pontos em que a rede social descumpre essas leis. O que precisa mudar?

Já apresentamos 22 queixas sobre temas diferentes. Cada uma delas requer mudanças específicas. Nós não fizemos isso só por reclamar, mas também para mostrar que é possível manter uma rede social que respeite a privacidade das pessoas.

Você pediu cópia de suas informações armazenadas pelo Facebook e recebeu um dossiê de mais de 1.000 páginas. Que tipo de dados eles guardam?

Descobri que eles também armazenavam informações que já haviam sido deletadas ou que foram produzidas e arquivadas sem o meu conhecimento.

Esta é a questão mais controversa. O Facebook espiona usuários e não usuários da rede e tem mais informações do que as pessoas publicam em seus perfis.

Eles também recolhem dados sobre você a partir dos seus amigos e conseguem descobrir coisas através de sistemas estatísticos, que são usados em larga escala.

É possível saber o que o Facebook está fazendo com os dados pessoais de seus usuários?

Não. A maior ameaça à privacidade é que nós não temos nenhum controle sobre o que eles fazem com esses dados em seus servidores dos Estados Unidos.

As empresas têm criado suas próprias políticas de privacidade na internet, mas normalmente elas são tão vagas que permitem que se faça qualquer coisa com as suas informações pessoais.

É sabido que o Facebook mantém um histórico das atividades e dos gostos de cada usuário e processa esses dados para escolher os anúncios que aparecem em sua tela. O que mais eles conseguem fazer?

Isso também não está claro. Um exemplo: eles usam informações do nosso histórico para só nos mostrar o que gostamos de ver. Isso significa que opiniões diferentes das nossas são filtradas para que a gente não se irrite com o conteúdo que aparece quando abrimos o Facebook.

É uma espécie de "censura de bem-estar" na rede. O Facebook coopera quando recebe pedidos ligados a investigações policiais em diversos países, o que é legítimo. Mas agora sabemos que todos os dados estão sendo usados por órgãos de espionagem do governo americano.

Mark Zuckerberg disse ter ficado indignado com as notícias ligando a rede social ao sistema Prism. Você acredita que a inteligência do governo americano tenha acesso direto aos servidores do site?

Eu apostaria meu dinheiro nisso, e acho que seria uma aposta segura. Os EUA já admitiram a existência do Prism. A única alegação deles é que os alvos não são cidadãos americanos. Para mim, que não sou americano, não é uma resposta satisfatória.

Até aqui, não surgiram indícios fortes para desmentir a informação de que o Facebook participa desse esquema de vigilância maciça.

Além disso, sob as leis americanas, você é obrigado a mentir sobre a sua colaboração com esse tipo de esquema. Não vejo motivos para acreditar que a versão deles seja verdadeira.

Que recomendações daria aos usuários brasileiros do Facebook preocupados com sua privacidade?

Acho que agora todos já sabem que é bom pensar duas vezes antes de publicar algo na internet. Individualmente, não há muito o que fazer. Temos que cobrar a criação e o fortalecimento de leis que protejam a privacidade para que essas novas tecnologias voltem a merecer confiança.

Uma ministra na Venezuela sugeriu que a população abandone o Facebook para não trabalhar de graça para a CIA. O que acha desse tipo de recomendação?

O problema prático é que não há alternativas reais. Se você sair individualmente do Facebook, possivelmente vai tentar levar seus amigos para outra rede social.

A única solução real seriam redes sociais abertas, em que você pudesse interagir com pessoas que estão em outras redes. Da mesma maneira que pode mandar um email de um provedor para outro ou ligar para um telefone de outra operadora.

Você ainda usa o Facebook?

Sim. Acho que deixar os serviços que nos espionam não é a solução. Na verdade, você mal consegue usar a internet sem fornecer dados ao Google, à Apple, à Microsoft, à Amazon ou ao Facebook. Temos que fazer com que as empresas respeitem a nossa privacidade, e não passar a nos autocensurar.

Está satisfeito com os resultados da sua campanha? Qual é seu objetivo final?

Já conseguimos que o Facebook desativasse o sistema de reconhecimento facial fora da América do Norte. Eles também tiveram que deletar dados antigos, formular uma nova política de privacidade e montar uma equipe de 15 pessoas só para lidar com as nossas queixas.